2021年3月，一件名為《每一天：最初的5000天》的NFT藝術(shù)品以超6900萬美元在佳士得拍賣會場成交后，NFT作為數(shù)字藏品的交易引起了社會的廣泛關(guān)注。但是，我們需要理性地從NFT的特質(zhì)出發(fā)，了解其作為數(shù)字藏品的價值性由來，并且通過對數(shù)字藏品的權(quán)利屬性的理解，注意數(shù)字藏品交易中的法律風險尤其是其中的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風險。
數(shù)字藏品的價值是怎么產(chǎn)生的
(資料圖片僅供參考)
NFT，即“Non-fungible Token”，國內(nèi)一般譯作“非同質(zhì)化代幣”，是一種區(qū)塊鏈上的數(shù)據(jù)單位（data unit），每一個代幣代表一個獨特的數(shù)碼資料。簡而言之，NFT是一張“權(quán)益憑證”，該憑證的一端依托于區(qū)塊鏈，另一端則系住有價值的交易客體，可以是現(xiàn)實存在的一幅畫、一只歌曲，也可以是一件純數(shù)字產(chǎn)品。NFT的上述特點使得其即具備了比特幣可追溯性、穩(wěn)定性、安全性、流動性等特征，又具有了與“同質(zhì)化代幣”不同的特質(zhì)，例如不可替代性、唯一性和不可分割性。
正是由于其不可替代性、唯一性和不可分割性的獨特的性質(zhì)，NFT自出現(xiàn)后便與“藝術(shù)品”這一概念天然相關(guān)。同時為了與比特幣等虛擬貨幣分別開來，市場內(nèi)習慣稱呼NFT作品為“數(shù)字藏品”，一方面體現(xiàn)了其作為數(shù)據(jù)的本質(zhì)，另一方面又展現(xiàn)出其藝術(shù)品的意義。
根據(jù)《藝術(shù)品經(jīng)營管理辦法》，“藝術(shù)品”是指繪畫作品、書法篆刻作品、雕塑雕刻作品、藝術(shù)攝影作品、裝置藝術(shù)作品、工藝美術(shù)作品等及上述作品的有限復制品（不包括文物）。隨著技術(shù)的發(fā)展，除了傳統(tǒng)的線下實物類藝術(shù)品之外，以數(shù)字形式存在的數(shù)字藝術(shù)品同樣也應(yīng)屬于藝術(shù)品。
任何一件可以成為“藝術(shù)品”或者“藏品”的物品，至少應(yīng)當滿足兩個條件，即稀缺性與不可分割性?；ヂ?lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)可被自由復制的基本特征，使得“藝術(shù)品”的稀缺性難以得到體現(xiàn)；另一方面，數(shù)據(jù)也不存在“不可分割”的限制。因此，在NFT出現(xiàn)前，即便有藝術(shù)家在網(wǎng)上做出一個數(shù)字藝術(shù)品，也不會有人花高價購買。然而，NFT出現(xiàn)后，為數(shù)字藏品的發(fā)展提供了新思路，同時也使得數(shù)字藏品可以具備真實藝術(shù)品的特性以及高價值屬性。
NFT作為數(shù)字藏品的類型和形式都是多樣的，造成這些不同的最關(guān)鍵的原因便是NFT的鑄造方式不同。最為常見的鑄造方式有以下兩種：第一種，原始創(chuàng)建模式。NFT直接是由數(shù)字技術(shù)和加密技術(shù)制作的。例如前文提及的《每一天：最初的5000天》，該作品的創(chuàng)作者Beeple自2007年5月1日開始，每日制作一副數(shù)字圖片，到2021年1月7日，連續(xù)不斷制作了5000張數(shù)字圖片。這5000張圖片每一張都構(gòu)成一個作品，名稱為《每一天》，5000張圖片的集合體作品則稱為《每一天：最初的5000天》。第二種，衍生創(chuàng)建模式。NFT數(shù)字藏品與現(xiàn)實存在的藝術(shù)品相聯(lián)系。例如藝術(shù)家Banksy的一幅原創(chuàng)畫作在視頻直播中被燒毀，然后以NFT形式售出了38萬美元。
數(shù)字藏品屬于何種性質(zhì)的權(quán)利
數(shù)字藏品的交易作為一項已經(jīng)被廣泛接受的交易行為，也必將在法律的框架下進行。有待先行解決的問題是，數(shù)字藏品上的權(quán)利到底屬于何種性質(zhì)的權(quán)利？
根據(jù)《民法典》第127條規(guī)定，“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睌?shù)字藏品在本質(zhì)上仍然落入數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的范疇內(nèi)。
然而，權(quán)利人基于數(shù)字藏品可以獲得什么樣的權(quán)利在法學界中仍然存在較大爭議。有學者認為，按照《民法典》第127條的立法精神，應(yīng)當將“區(qū)塊鏈數(shù)字資產(chǎn)”納入物權(quán)范疇，權(quán)利人可以對數(shù)字藏品行使物上所有權(quán)。也有學者認為，虛擬財產(chǎn)既不屬于依交付而設(shè)立和轉(zhuǎn)讓的動產(chǎn)，也不屬于依法律規(guī)定登記而發(fā)生所有權(quán)變動效果的不動產(chǎn)，因此不符合《民法典》物權(quán)編中“所有權(quán)”的定義，民事主體對數(shù)字藏品所擁有的權(quán)利并非法律意義上的所有權(quán)。
數(shù)字藏品難以在傳統(tǒng)物權(quán)理論下得到合理解釋，因為數(shù)字藏品的類型是多樣化的，很難用單一法律性質(zhì)對其進行描述。有觀點認為，在數(shù)字藏品的交易背景下，民事主體更像是“準占有”一項數(shù)字藏品，因為其借助以太坊的技術(shù)手段，可以輕松實現(xiàn)“對世權(quán)”，例如可以通過私鑰和公鑰讓全世界看到自己是“所有權(quán)人”，并且任何人都無法以任何方式操縱自己的數(shù)字藏品，同時還可以借助以太坊進行版權(quán)授權(quán)、轉(zhuǎn)售從而獲取收益。此外，根據(jù)以太坊的描述，數(shù)字藏品的交易可能會自動向創(chuàng)建人支付“版稅”。這就使得數(shù)字藏品的交易更類似于“作品”的交易，即著作權(quán)人可能基于作品的每一次發(fā)行、復制等行為而獲得收益。
交易數(shù)字藏品要防范著作權(quán)侵權(quán)風險
從世界范圍來看，目前數(shù)字藏品的交易存在多種形式，甚至可能作為“有價證券”進行流通。但從我國的監(jiān)管趨勢而言，代幣融資活動在我國是明令禁止的。政府的有關(guān)禁令雖然針對的是比特幣、以太幣等同質(zhì)化代幣，但是可以推斷的是，非同質(zhì)化代幣也將不允許進行融資行為，涉及NFT交易的平臺方必須時刻關(guān)注NFT交易的合規(guī)性。我們所談的交易方式，是指目前最主流的交易方式即網(wǎng)絡(luò)平臺上的交易，這一交易方式也是我國法律目前所允許的數(shù)字藏品交易方式。
通過網(wǎng)絡(luò)平臺交易又主要分為兩種形式。第一類為數(shù)字藏品發(fā)行者與平臺是同一方，例如“NBA’s Top Shot”項目便是由NBA官方制造并出售的一種數(shù)字藏品，用戶可以直接在NBA官網(wǎng)上進行購買。更為常見的，則是以以太坊此類大型區(qū)塊鏈網(wǎng)站作為中介平臺，借助其廣泛的影響力和先進的技術(shù)進行數(shù)字藏品的交易。
在以太坊數(shù)字藏品這種交易的過程中，存在著兩個需要關(guān)注的問題：第一，當買方“購買”一件數(shù)字藏品時，是在買什么？第二，“智能合約”的法律性質(zhì)如何理解？
關(guān)于第一個問題，首先需要明確的是：數(shù)字藏品首先是一項虛擬財產(chǎn)；同時，它還承載著創(chuàng)作者的知識產(chǎn)權(quán)。因此，其交易過程也至少會產(chǎn)生兩項權(quán)利的轉(zhuǎn)移，一項為數(shù)字藏品作為虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)變化，另一項則是作為“作品”的數(shù)字藏品的知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移或者許可。
財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移應(yīng)當是沒有異議的，如果數(shù)字藏品的創(chuàng)建者在交易中沒有聲明保留所有權(quán)，那么一旦完成交易，則數(shù)字藏品的財產(chǎn)權(quán)將完成轉(zhuǎn)移。但是，所有權(quán)人實際上無法實際占有數(shù)字藏品，因為其存在于區(qū)塊鏈中，沒有發(fā)生現(xiàn)實物的“交付-轉(zhuǎn)移”過程。此外，以太坊還明確規(guī)定，數(shù)字藏品的鑄造者可以設(shè)定“版稅”，也就是說即便一個買家從鑄造者處購買了數(shù)字藏品成為新的所有權(quán)人后，其再次出售該數(shù)字藏品仍然會使得鑄造者獲利。
知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移則顯得更加復雜。數(shù)字藏品與尋常的數(shù)字產(chǎn)品有較大的不同。例如，當我們購買一首新歌時，我們是基于合同約定而獲得知識產(chǎn)權(quán)許可，我們不會獲得該歌曲的財產(chǎn)權(quán)，也不會成為該歌曲的著作權(quán)人。但是，數(shù)字藏品的交易是發(fā)生了財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的，那么我們是否可以當然獲得相關(guān)著作權(quán)？我國著作權(quán)法規(guī)定，作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不改變作品著作權(quán)的歸屬。在數(shù)字藏品交易實踐中也須遵循該規(guī)則。數(shù)字藏品的交易過程一般并不涉及著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓或者許可，這也就意味著數(shù)字藏品發(fā)行方或者原作創(chuàng)作者保留完整的著作權(quán)，其可以再復制、發(fā)行相同的數(shù)字產(chǎn)品。當然，出于“稀缺性”的考慮，發(fā)行方或者原作創(chuàng)作者也不會做出有損數(shù)字藏品價值的過度復制發(fā)行行為。但在版權(quán)歸屬問題上往往還會存在問題，主要體現(xiàn)在以下情形中：一名鑄造者可以將其他藝術(shù)家的畫作鑄造成數(shù)字藏品，若原畫作作者并不知情或并未充分授權(quán)，該數(shù)字藏品的著作權(quán)應(yīng)歸誰所有呢？這里，就可能產(chǎn)生鑄造者對著作權(quán)的侵權(quán)的問題。
關(guān)于第二個問題。很多學者認為，將“智能合約”解讀為合同的作法有失妥當。根據(jù)以太坊的定義，智能合約只是一個運行在以太坊鏈上的程序。智能合約僅僅是一段代碼，無法體現(xiàn)合同的合意性，而是通過代碼自動強制執(zhí)行的。買方選中了某一個數(shù)字藏品并付款后，賣家即將數(shù)字藏品轉(zhuǎn)移到買家的賬戶——這一轉(zhuǎn)移行為是通過智能合約自動執(zhí)行的，這一買賣行為構(gòu)成合同行為，但智能合約本身并不構(gòu)成買賣雙方的買賣合同。
數(shù)字藏品的鑄造、交易過程中容易產(chǎn)生著作權(quán)侵權(quán)問題以及涉及到詐騙與NFT真實性的侵權(quán)問題。但是，即便是鑄造者未經(jīng)著作權(quán)人同意而將其作品做成一個數(shù)字藏品，這一鑄造行為本身并不足以構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。因為鑄造本身并未對著作權(quán)人的權(quán)利產(chǎn)生影響，數(shù)字藏品的本質(zhì)也僅僅是一段代碼，這一段代碼不能被認為是作品的衍生作品或者是作品的再創(chuàng)作。然而，一旦數(shù)字藏品鑄造完成后被寫入智能合約進行交易，那么鑄造者則可能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。有專家分析，將他人享有原作品著作權(quán)的數(shù)字藏品進行線上交易，事實上是以出售的方式向公眾提供作品的復制件，這本應(yīng)當屬于著作權(quán)人發(fā)行權(quán)的控制范圍。雖然傳統(tǒng)意義的著作權(quán)法中的發(fā)行權(quán)是基于有形載體上的作品，但發(fā)行權(quán)的核心特征在于作品原件或復制件的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，不論作品載體是有形還是無形。
綜上，若未經(jīng)許可便將他人作品用于鑄造NFT，很可能涉及侵犯原藝術(shù)品權(quán)利人的復制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；倘若該作品尚未公開，還可能侵犯原藝術(shù)品權(quán)利人的發(fā)行權(quán)。若冒用他人名義鑄造NFT，可能涉及《著作權(quán)法》所禁止的“制作、出售假冒他人署名的作品”；情節(jié)嚴重的，還可能構(gòu)成刑事犯罪。
因此，無論是作為鑄造者、購買者還是平臺方，都應(yīng)當注意防范數(shù)字藏品的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風險。特別是購買者，要仔細閱讀權(quán)利條款，確認自己到底是只購買了數(shù)字藏品的財產(chǎn)權(quán)，還是獲得了該數(shù)字藏品的著作權(quán)。一般而言，NFT數(shù)字作品在交易之后，著作權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，除非有明確的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓約定，否則依然屬于原始的著作權(quán)人所有。在產(chǎn)業(yè)實踐中，相關(guān)平臺的協(xié)議中也將NFT的權(quán)益和原生資產(chǎn)的權(quán)益進行明確的區(qū)分，在用戶協(xié)議中有版權(quán)保留條款，明確寫明NFT數(shù)字作品的版權(quán)由發(fā)行方或原作創(chuàng)作者擁有，買方無權(quán)復制、發(fā)行、改編、表演。例如OpenSea的協(xié)議中就明確約定，Crypto資產(chǎn)是無形的數(shù)字資產(chǎn)，它們只憑借以太坊網(wǎng)絡(luò)中保存的所有權(quán)記錄而存在，不保證能夠?qū)崿F(xiàn)任何加密資產(chǎn)的所有權(quán)或權(quán)利的轉(zhuǎn)移。
數(shù)字藏品由于其獨特的性質(zhì)深受資本喜愛，有越來越多的人開始在藝術(shù)界之外尋找數(shù)字藏品的更多可能性，數(shù)字藏品在未來可能會有更為廣闊、更為多元的發(fā)展前景，但是我們也需要關(guān)注其發(fā)展中的風險。
（作者為中銀律師事務(wù)所數(shù)據(jù)合規(guī)及個人信息保護部主任）
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